Trustee vs Protector

Le rôle du trustee

Le trustee est la pièce maîtresse du trust. Il est le propriétaire juridique (legal owner) des actifs du trust et assume la responsabilité fiduciaire de les administrer dans l'intérêt exclusif des bénéficiaires, conformément aux termes de l'acte de trust et à la loi applicable. Le trustee est soumis à des obligations fiduciaires fondamentales qui constituent le socle de sa responsabilité.

Obligations fondamentales du trustee

• Devoir de loyauté (duty of loyalty) : Le trustee doit agir dans l'intérêt exclusif des bénéficiaires, sans conflit d'intérêts et sans tirer de profit personnel de sa position (au-delà de ses honoraires convenus).
• Devoir de prudence (duty of care) : Le trustee doit administrer les actifs du trust avec le soin et la diligence qu'un professionnel raisonnable apporterait à la gestion de biens confiés. Ce standard est d'autant plus exigeant pour un trustee professionnel agréé FINMA.
• Devoir d'impartialité (duty of impartiality) : Lorsqu'il y a plusieurs bénéficiaires, le trustee doit traiter équitablement les différentes classes de bénéficiaires, en équilibrant les intérêts parfois divergents des bénéficiaires actuels et futurs.
• Devoir d'information (duty to inform) : Le trustee doit rendre compte de sa gestion, tenir une comptabilité précise et fournir les informations pertinentes aux bénéficiaires autorisés.
• Devoir de ne pas déléguer indûment (duty not to delegate) : Le trustee peut déléguer certaines fonctions (gestion de fortune, comptabilité) mais conserve la responsabilité ultime de la supervision des délégataires.

Pouvoirs du trustee

Les pouvoirs du trustee sont définis par l'acte de trust et comprennent typiquement :

• Le pouvoir d'investir les actifs du trust
• Le pouvoir de distribuer les revenus et le capital aux bénéficiaires (dans un trust discrétionnaire)
• Le pouvoir d'ajouter ou d'exclure des bénéficiaires (selon les termes de l'acte de trust)
• Le pouvoir de nommer des agents, conseillers et gestionnaires
• Le pouvoir d'acquérir, de vendre ou de gérer des actifs
• Le pouvoir de modifier certaines dispositions du trust (dans les limites prévues par l'acte)

Le rôle du protector

Le protector est un rôle qui n'existe pas dans le droit traditionnel anglais des trusts mais a été développé par la pratique, principalement dans les juridictions offshore. Le protector est une personne (physique ou morale) nommée dans l'acte de trust pour exercer certains pouvoirs de contrôle ou de surveillance sur le trustee. Son rôle est d'assurer que le trustee agit conformément aux intentions du settlor et dans l'intérêt des bénéficiaires.

Pouvoirs typiques du protector

Les pouvoirs du protector varient considérablement d'un trust à l'autre et sont entièrement définis par l'acte de trust. Les pouvoirs les plus couramment attribués au protector incluent :

• Pouvoir de révoquer et nommer le trustee : C'est le pouvoir le plus fondamental du protector, qui lui permet de remplacer un trustee défaillant ou inadapté sans recourir aux tribunaux.
• Pouvoir de consentement : L'acte de trust peut exiger le consentement du protector pour certaines décisions du trustee, comme les distributions de capital au-delà d'un certain seuil, l'ajout ou l'exclusion de bénéficiaires, ou la modification de l'acte de trust.
• Pouvoir de veto : Le protector peut disposer d'un droit de veto sur certaines décisions du trustee, sans pour autant avoir le pouvoir d'initiative.
• Pouvoir de changer la loi applicable : Dans certains trusts, le protector peut changer la juridiction de droit applicable au trust (proper law).
• Pouvoir de changer le lieu d'administration : Le protector peut avoir le pouvoir de transférer l'administration du trust vers une autre juridiction.

Interaction entre trustee et protector

La relation entre le trustee et le protector est un élément clé de la gouvernance du trust. Une bonne structuration prévoit des mécanismes clairs d'interaction et de résolution des conflits :

• Communication régulière : Le trustee doit informer le protector de ses décisions et de la gestion du trust. La fréquence et le contenu de cette communication sont généralement définis dans l'acte de trust ou convenus entre les parties.
• Procédures de consentement : Lorsque le consentement du protector est requis, des procédures claires doivent être établies (délais de réponse, conséquences du silence, etc.).
• Indépendance : Le protector doit maintenir son indépendance vis-à-vis du trustee pour exercer efficacement son rôle de surveillance. Il ne doit pas être un employé, un associé ou un affilié du trustee.
• Limites des pouvoirs : Les pouvoirs du protector doivent être définis de manière à ne pas paralyser l'administration du trust ni créer un « second trustee » de facto. Un protector disposant de pouvoirs trop étendus peut remettre en cause le fonctionnement du trust et créer des problèmes fiscaux.

Considérations pratiques pour la structuration

Le choix d'un protector et la définition de ses pouvoirs nécessitent une réflexion approfondie. Plusieurs facteurs doivent être pris en compte :

• La confiance du settlor envers le trustee : plus la confiance est élevée, moins les pouvoirs du protector doivent être étendus
• La durée prévue du trust : pour les trusts de longue durée (dynastiques), un protector est généralement recommandé pour assurer la continuité de la gouvernance
• La complexité de la situation familiale : des situations familiales complexes (familles recomposées, conflits potentiels entre bénéficiaires) peuvent justifier un protector indépendant
• Les implications fiscales : dans certaines juridictions, les pouvoirs du protector peuvent affecter le traitement fiscal du trust
• La succession du protector : l'acte de trust doit prévoir le mécanisme de remplacement du protector en cas de décès, d'incapacité ou de démission